Tapaoikeus vai säädösoikeus

Libertaarin lainsäädännön luominen ja kehittäminen käytännöllisenä
ongelmana tiivistyy useimmiten minarkisteilla tapa- ja säädösoikeuden
välille.

Hajautetun päätöksenteon ja paikallisen tiedon merkitystä painottava
libertaari yhteiskuntaihanne tuntuisi kallistuvan desentralisoidumman
tapaoikeuden kannalle. Tapaoikeus perustuu useimmiten
adversariaaliselle järjestelmälle, jossa riidan osapuolet ovat vain
ikään kuin tuoneet riitansa korkeamman auktoriteetin ratkaistavaksi.
Julkista tuomiovaltaa käyttävä taho voi tällöin ratkaista yksilöiden
riidan olemassaolevan lainsäädännön ja periaatteiden perusteella
erikoisemmissakin tapauksissa.

Skandinaavisen säädösoikeusmallin historia sekä nykykäyttökin
puolestaan liittyvät inkvisitoriaaliseen malliin, jossa lainsäädäntö
on ikään kuin annettu ylhäältä kansan toteltavaksi, ja oikeuteen
tuotavat tapaukset eivät ole kahden yksityishenkilön riitoja vaan
pikemminkin uhri vain kertoo todistajana, kuinka "sosiaalista
järjestystä" on rikottu. Etenkin Suomen lainsäädännön pikkutarkassa
käytäntöä ohjailevassa ja usein uhrinkin itsemääräämisoikeutta
tallaavassa tyylissä on selkeitä yhteiskuntasuunnittelun piirteitä.

Lisäksi Suomessakin säädetty lainsäädäntö laahaa uusilla
omistusoikeuksien osa-alueilla kuten sähköisissä oikeuksissa
huomattavasti tosielämän ongelmia jäljessä, samalla kun lainsäädäntö
useimmiten näyttäytyy pikemminkin julkisen keskustelun vahvimpien
eturyhmien puheenvuoroina kuin tasapuolisesti harkittuna
kompromissina. Oikeustaloustieteellisesti säädösoikeus ongelmineen
lähestyy siis sosialismia. Tämä kontrastoituu siihen, kuinka
tapaoikeus on Richard Posnerin kuuluisan esimerkin mukaan lähes aina
taloudellisesti tehokasta.

Yhä toisaalta tapaoikeudessa tulkinnanvaraisuus voi muodostua
uhaksikin libertaarille valtiolle. Usein viitataan Yhdysvaltain
liittovaltiota säädelleeseen tiukkaan perustuslakiin, joka käytännössä
murtui ja johti liittovaltion riistäytymiseen käsistä osavaltioiden
välisen verotusoikeuden tapaoikeudellisen ylitulkinnan takia.

Luultavasti hyvä kompromissi olisi tiukka ja yksiselitteinen
perustuslaki, tarkasti rajattu rikoslaki, ja näiden lisäksi joitakin
kustomaarisen lainsäädännön piirteitä yksityisoikeudessa.